[22]毋庸置疑，这样的观点有助于形成各种政治观念群体可以接受的总体上政治中立的宪法秩序，且为通过各类民主生活程序和法的各种具体化层级克服政治观念的冲突留有余地。

因此，现在与未来的行政法学，需要植入行政官员的视角和问题意识，需要为行政的有效性提供概念和知识工具，以期实现有效性与合法性的有机结合。曾经一段时间，由于英语在学者中间的更大普及率，对英美法系行政法的研究超过对法、德、日的研究，少数学者对后者作出的贡献弥足珍贵，但丝毫不影响行政法学对前者的借鉴。

因此，如何给行政规则制定权划出不可逾越之权限边界，如何让制定者在较为宽阔的权力驰骋疆域内合理合度地操控缰绳，如何使人民摆脱等待者、被实施者的消极角色而进入规则制定场域成为介入者、影响者——尽管不是决定者，就成为规训、驯服行政的一个重要课题。2014年行政诉讼法的修改，授权法院可以对行政法规、规章以外的其他行政规范性文件进行附带审查，从而把原先通过法解释方法获得的间接审查权扶正了。行政法院对行政自主裁量空间的控制力不从心，越来越倾向于适用行政自己发展出来的标准，这就需要行政和司法共同地、合作地承担责任。接着，行政处罚、行政许可、行政强制这三类对个人或组织之自由权、人身权、财产权等在极大范围内产生影响的行政作用方式，也分别由《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》予以规范。回顾传统，我们要向传统的近代奠基者和当代复兴者前辈们表达崇高的敬意和感谢。

在缺乏对法律、法规、规章甚至其他行政规范性文件进行有效司法审查的中国，情况更是如此。然而，一则，这种附带的间接审查运用较少。[xxv] Hans Kelsen『純粋法学 第二版』長尾龍一訳（岩波書店、2014年），第341页。

[xlvi]事实上，科赫对行政法上的不确定法律概念进行讨论时，不仅屡次提到卡尔纳普，还直接援引了哈特和恩吉施讨论过的例子。应予考察的法理学说远不止于本文所涉猎的，但本文所涉猎的已经足以帮助我们发现行政法学中价值导向思考的局限性，并启发我们克服它。问题是在受孕与出生之间，还存在着这两个规则无法涵盖的状态，即中立对象。在此种特殊类型即评价开放的语义空间内，立法者的真意毋宁是这样一种期待：法律适用机关在一个框架（法秩序）内理性（换言之，遵守法律论证的规则与形式[lxxvi]）地做出决断。

尽管道德上的不健康成长这一价值概念的意义并未得到探究，同时，概率的测定在技术上如何可能、在实务上如何操作也令人不无困惑。[lvii] 科赫基于语义学分析，对该判决提出了质疑。

多义性是指概念的使用规则为复数，导致将其适用于某对象时遇到障碍的情况。不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理，而在整体上以偏概全。[lxxxv]参见前引[62]，阿列克西书，第23页。（一）基本立场 科赫以第二次世界大战后的语言哲学成果为基础，对心理主义和自然主义进行了批判。

[xxxii]前引[31]，黄舒芃书，序言第1页，第14页。[xxvii]前引[25]，Hans Kelsen书，第332页。所谓评价开放就是此意。试图从法律推导出唯一正确的判决、唯一正确的行政行为，无异于试图从宪法推导出唯一正确的法律。

不确定法律概念的不确定性出现且仅出现于语言规则的尽头（临界案件）。当然，阿列克西的理论是将法律适用机关设定为法院而非行政机关，并未言及在这种具体案件的立法中法院与行政机关的分工。

[lxxxix]所谓根据规范是指行政机关发动公权力所直接依据的那个行政法规范，即问题不确定法律概念所在的那个行政法规范。因为几乎所有的规范或规范群，都不是单一目的的，而是带有（甚至互相排斥的）复数目的。

[lii]这一思想源自卡尔纳普——价值陈述可以转化为经验主张，[liii]但更多地倚重于黑尔。[xiii] BVerwGE 1,92(95ff.). [xiv]关于德国判例对判断余地理论的接纳过程，参见［日］高橋滋『現代型訴訟と行政裁量』（弘文堂、平成2年），第2-23页。那么,目的论解释如何以及在何种情况下奏效呢？ 阿列克西对此表示怀疑。8.就不确定法律概念的具体化而言，在遵守语言规则的前提下补充判断基准是其题中应有之义。就其内部证成而言，阿历克西所谓的新的一般规范，是相对于艺术著作权法的规定——报道新闻时事可以不经被拍照人同意，使用其照片——而言的。[lxxiv]参见前引[65]，阿列克西书，第296页。

[lxxvii] （二）价值判断的方法 在不确定法律概念的语义空间内，需以价值判断或利益权衡来决断这一命题，早已为哈特所提示。值得注意的是，王贵松认为：对行政机关所为之不确定法律概念的具体化，法院应原则上全面审查，价值判断上有所尊重。

[lxxii]参见前引[65]，阿列克西书，第295页以下。[xiii] 正是由于全面审查原则的这种过犹不及性，判断余地理论才逐步获得了德国判例的接纳。

如果以基本法的位阶来强化它，那么问题将转移至基本法与法律的关系：在基本法确立了司法（对行政的）优位的情况下，法律是否可以针对特定不确定法律概念设定行政的优位呢？这个问题虽然复杂，但答案恐怕是肯定的。[iii]而且,即便价值前提的对立因实定法所表达的某种普遍的价值立场而得以消弭，不确定法律概念本身如何解释适用、如何接受司法审查也是一个绕不过去的问题。

[lxxix] 所谓重力公式，其核心是权衡法则（Abw#228;gungsgesetz）：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就必须越大。以上命题群作为行政法上的不确定法律概念问题的解决方案，并不完美。就本案而言，《艺术著作权法》第23条第1款为根据规范，如果将之假定为行政法规范的话。[lxiv]从黑尔的指摘来看，价值概念的意义并不能够完全还原为描述性的，其评价性意义也具有可推导性。

[xc]参见前引[62]，阿列克西书，第84页。[xxxvi]前引[35]，雷磊文，第171-172页。

[lv] Hans-Joachim Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenserm?chtigungen im Verwaltungsrecht,Frankfurt am Main,1979,S.28f. [lvi]列入有害图书目录的书刊，其销售场所和方法将受到限制。[lxviii]参见前引[62]，阿列克西书，第14页注（42）。

这导致何为法律的授权目的常常有歧义。二是，将不确定法律概念本身的解释与其在具体案件中的适用（涵摄）区分开来，认为前者的最终判断权限属于司法，后者才可能存在行政的判断余地。

3．根据规范[lxxxix]的价值判断：一般而言，新闻自由优先于人格权。[i]这两种立场在我国也有显现，前者如张力：《反统一裁量视野中的不确定法律概念——兼评我国统一裁量理论》，载《苏州大学学报》2011年第5期。第二，特定目的与问题规范之间的归属关系依赖于相应的理由，但制定法这个概念在目的和理由的援引与扩展中会丰富化，以至于制定法的拘束可能会转化为法的拘束或法秩序的拘束。法律适用机关的解释是公定解释（authentische Interpretation），是法律创造。

[lxi]参见前引[43]，Koch书，第60页。也就是说，它实际上是想通过心理学的研究，以法律控制法律概念适用者的动机。

比如，科赫和阿列克西所接力完成的在语义空间内追加价值判断这一解决方案，针对的是模糊性和评价开放性，多义性不在其预定射程之内。[xvii] 毛雷尔也提到过这个不可靠概念。

[v] 我们看到，行政法学对不确定法律概念的思考，自始即呈现出强烈的价值导向性。法律适用机关回应立法者的这种期待、在语义空间内所做的，与其说是对立法者之既决的发现，不如说是对立法者的代为决断，其中必然包含着利益解释与权衡。

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